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集体协商

如何区分劳动关系劳务关系

2013-12-18 1532
  如何区分 劳动关系 劳务关系
  一、基本案情
  李某于2001年1月17日起在某网络公司工作,担任广告创意总监,月薪为1.3万元。
  2001年6月15日李某与他人共同出资成立了北京某广告有限公司,李某为该公司法定代表人,并担任该公司总经理及创意总监的职务。李某并未将此事告知网络公司。
  2002年6月起,网络公司将李某月薪降低为5000元,李某仍在该公司继续工作。
  2002年9月2日双方续签聘用合同,约定聘用期限至2003年1月17日止,并约定如一方决定不再续订合同,须提前一个月通知对方。
  2002年底,网络公司对公司内部职工进行考评,对考评成绩达到标准的员工发放年底双薪,但未将李某纳入考评范围。网络公司从未为李某缴纳社会保险费用。
  网络公司在2003年1月7日书面通知李某不再续签合同。
  2003年4月30日,北京某劳动争议仲裁委员会裁决:网络公司支付李某年底双薪及代通知金,同时驳回了李某的其他申诉请求。
  网络公司同意赔偿李某延迟通知终止合同的违约金,但诉请法院判决驳回李某的其它申诉请求。
  法院认为,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据《劳动法》的一般原理,劳动关系对于劳动者而言具有惟一性,即劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动关系。李某自2001年1月17日起在网络公司工作,双方已形成劳动关系。但李某在北京某广告有限公司出任总经理兼创意总监,并登记成为该公司法定代表人后,已与北京某广告有限公司形成新的劳动关系,此劳动关系的密切与稳固程度均远超过其与网络公司的原劳动关系,因此法院认为李某与网络公司的劳动关系自此已经解除,双方形成另一劳务关系。在李某与网络公司续签聘用合同时,并未将自己已与另一公司存在劳动关系的情况如实告知公司,亦未与北京某广告有限公司解除原劳动关系,在此情况下其与网络公司不能建立劳动关系,而仅能延续双方原劳务关系。故法院认为李某与网络公司自2001年6月15日之后形成劳务关系而非劳动关系。因此,李某诉请要求网络公司支付其拖欠工资、年底双薪工资、解除劳动合同代通知金的诉讼请求法院不予支持,李某与网络公司之间因劳务关系产生的纠纷不属劳动争议案件审理范围,双方可另行解决。同时,法院认为,为劳动者缴纳社保费是用人单位的法定义务。网络公司应依法为李某缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费用。法院依据《劳动法》第72条,判决如下:一、本判决生效后的30日内,某网络服务公司为李某补缴2001年1月17日至2001年6月15日期间的社会保险费,具体数额由社会保险经办机构核准。二、驳回李某的其他诉讼请求。
  二、观点
  (一)北京市律协劳动法**委员会主任王建平认为:
  不应将其分解为劳动关系加劳务关系
  在谈及此案时,北京市律协劳动法**委员会主任、德恒律师事务所全球合伙人王建平律师**先就该案处理中伴生的其他交叉法律关系谈了自己的看法。
  关于违反竞业禁止的侵权关系,他认为,竞业禁止关系在《劳动法》中没有明确的规定,仅仅从对第99条关于双重劳动关系的理解,可以引申出竞业禁止的内容。在《公司法》第61条中规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”第215条规定:“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营以其所任职公司同类的营业,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。”
  实践中许多用人单位在签订劳动合同时,将竞业禁止列入劳动合同的内容,使其适用范围从经营管理人员扩展到普通劳动者。
  关于侵犯商业秘密的侵权关系,《劳动法》第22条中规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”保守商业秘密作为劳动纪律的条款,在实践中也多见。事实上双重劳动关系可能产生更复杂的法律关系。王建平认为,该案件实际上更接近违反竞业禁止的侵权情况。
  接着,王建平对该案的处理发表了看法:
  关于双重劳动关系问题,**先应界定两个劳动关系均符合劳动关系的法律要件,但由于时间上有先后,且法律上有惟一性的要求,所以不应当将其分解为劳动关系加劳务关系。该案例中,双重劳动关系后者是无效的劳动关系,而不是有效的劳务关系,不应当受到法律的保护。由于劳动关系中社会保险和劳动保护等方面的内容涉及公法的范畴,即使两个单位对双重劳动关系均认可也不能认定为有效。
  关于劳动关系与劳务关系并存的情况,两者并存在法律上并不禁止,但鉴于劳动关系主体双方的特殊密切联系(其密切程度显然大大超过劳务关系的程度),当劳务关系的建立有可能影响劳动合同的正常履行或损害对方的权益时,建立劳务关系时应根据诚实信用和公平原则告知对方。
  法定代表人是法人的“代言人”,在劳动关系中代表用人单位(资方);企业中的管理人员(白领)是企业的雇员,但法定代表人兼任管理者时应按《公司法》第61条的规定属于自营企业(另一情况为“为他人经营”),仍不能认定为其与企业建立了劳动关系。当在一个企业受雇的劳动者受雇于另一企业时,应认定其是双重劳动关系,不保护后者,并可追究其法律责任。
  审理劳动争议案件,遇到并存其他法律关系时,只要属于人民法院管辖范围均应受理,然后按分工由相应机构审理。在劳动关系伴随其他民事法律关系共存时,可以合并审理并判决,但不能一概而论,要具体情况具体分析。如果造成当事人参与仲裁诉讼活动的不便、合并审理使案件复杂化等,应分案审理。
  (二)北京海淀区人民法院李盛荣建议:
  承认多重劳动关系 避免劳动关系虚化弊端
  尽管现行司法实践与审判理念中通说均认可一名劳动者仅能与一个用人单位形成劳动关系,但现实大量存在的双重劳动关系甚至多重劳动关系事实却不可回避。
  “在‘隐性失业’与‘隐性就业’并存的情况下,在一个劳动者身上实际叠加着两个不完整的劳动关系。一个有形式而缺少内容,一个有内容而缺少法定形式。”有着多年劳动争议案件审判经验的北京市海淀区人民法院法官李盛荣认为,随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整,上述问题所导致的多重劳动关系必然还会不断攀升。
  李盛荣对这种不稳定的劳动关系存在的诸多弊端进行了剖析。**先,这种多重劳动关系易导致用人单位管理权失衡、失控。如上所述,现行司法制度在前一个劳动关系尚未解除时,并不认可后一个劳动关系,那么就形成一个怪现象:实际用工的单位对员工并无管理权。而不掌握其工作性质、工作业绩甚至不了解其工作内容的单位却对员工享有管理、处分的权利,同时负有缴纳社会保险费、管理档案的法定义务。这不利于用人单位有效地管理员工,亦使单位内部劳动纪律、规章制度不能充分执行。其次,对于隐性就业而言,司法实践中均认定为“劳务关系”,故用人单位无须为提供劳务的就业者缴纳社会保险费,就业者被用人单位解除劳务关系时亦不享受经济补偿金等相应补偿。那么,这样势必造成大批下岗职工的合法权益得不到切实、稳定的保障,劳动力市场难以规范。再次,隐性就业无疑大大降低了用人单位的生产成本,而下岗职工的原单位却在职工未提供劳动的情况下为其缴纳社会保险费、发放生活费,这无形中加大了企业成本,**终导致新旧企业的不公平竞争。同时,在审判实践中也发现,有些劳动者向新的用人单位及审判机关隐瞒了原劳动关系尚未解除的事实,导致审判机关难以准确判定其系劳动关系抑或劳务关系,给司法审判带来相应难度。
  李盛荣注意到,按旧有“一个劳动者只能保留一种劳动关系”的框架,无法解决“隐性失业”与“隐性就业”之间存在的矛盾。而且,当“隐性就业”这种低成本、不规范的用工形式存在时,高成本、规范性的企业正规化分流安置更难以实现,企业的正规化管理进程亦受到阻碍。故此,李盛荣建议,从立法及司法上突破禁锢,承认一个劳动者可以有两个或两个以上的劳动关系。换言之,只要劳动者作为劳动力的所有者向用人单位提供了劳动力,用人单位掌握劳动力支配权后,按照劳动的数量和质量向劳动者支付劳动报酬,同时履行对劳动者的管理义务,那么即应认定双方已建立了劳动关系,而不因其与原单位的关系而否认其再行建立的劳动关系。上述做法,无疑更加充分地保障了劳动者的合法权益,亦使用人单位的管理权得以平衡和充实。考虑到在现行社会保险实行区域管理的情况下,上述做法尚不能尽快得以实现,李盛荣建议:用人单位可以将劳动权通过三方合同的形式予以合法分割,克服劳动关系虚化的诸多弊端。
  (三)关于第二职业的话题
  北京市第五届劳动争议案例研讨会研讨的案例:《企业法定代表人能否与其他企业建立劳动关系》涉及到职工从事第二职业的话题。因此,谈些已见,以供探讨。
  1、“第二职业”的过去
  自20世纪80年代劳动制度改革起步以来,对企业职工从事第二职业的问题,劳动部曾进行过多次调研,结果是绝大多数用人单位不赞成职工从事第二职业,特别是从事体力劳动的生产企业。原因是劳动者的体力和精力是有限的,在工作一天之后,再利用业余时间从事第二职业,既影响劳动者体息权利的实现,也会给第二天以饱满的精神投入工作带来负作用,容易发生工伤事故。
  1982年国务院科技干部局颁布的《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》([1982]国科干一字003号)规定:“凡中、高级科学技术人员,在完成本职工作任务的前提下,经所在单位同意,可以接受外单位的临时聘请,也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职”。1994年劳动部办公厅在《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994]96号)中规定,职工离岗退养和停薪留职期间在其他单位从事有收入的工作,应与原单位协商并征得其同意。除上述有关两类职工可从事第二职业的规定以外,国家再没有允许职工从事第二职业的规定,同时对违反规定从事第二职业的职工也没有惩戒性的规定。
  至于职工从事的第二职业是属于劳动关系还是劳务关系,劳动行政部门没有十分明确的认定。但在制定政策时,一般是按劳动关系来考虑,双方当事人发生争议,只要符合劳动争议受理范围,国家则要求劳动仲裁部门予以受理。劳动部办公厅《关于劳动争议受理问题的复函》(劳办发[1994]96号)和《关于职工从事业余兼职劳动发生劳动争议如何处理的复函》(劳办发[1995]209号)均能说明这一点。
  2、“第二职业”的现状
  随着社会主义市场经济的发展,我国的劳动力市场逐步成熟起来。国家对非全日工、非正规就业开始加以规范和研究。各种新闻媒体对允许有能力、有精力的职工在外兼职的呼声越来越高。也就是说,随着社会的发展,从事第二职业的职工会越来越多。除与用人单位建立劳动关系之外,有的与他人合伙办企业,有的设法办照干个体,也有的身兼几个单位的职务等。
  《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。这表明,国家反对不正当竞争,同时也不允许全日制劳动者同时存在双重劳动关系。从社会保险管理工作的实际操作中看,也只承认一个劳动者有一个社会保险帐号。这也说明国家只允许一个全日制劳动者与用人单位建立一个劳动关系。由此看来,一般情况下双重劳动关系是不存在的,职工从事的第二职业一般应属劳务关系。然而,在国家对非全日制用工加以规范的今天,实行非全日制的劳动者可以与用人单位建立一个以上的劳动关系,其社会保险费由用人单位支付给个人,由个人自行缴纳。这种非全日制劳动者从事的第二职业则可以是劳动关系。
  3、本案李某属于从事第二职业
  某网络公司与李某于2001年1月建立劳动关系,2002年9月2日续签聘用合同,约定的终止时间为2003年1月17日。公司于2003年1月7日通知李某不再续签合同。期间,2001年6月李某与他人共同开办了北京某广告公司,并担任法人代表,总经理和创意总监。从上述情况看,李某即属于全日制职工从事第二职业的情况,他与某网络公司的关系始终是劳动关系,与其合伙开办的广告公司既不是劳动关系,也不是劳务关系,因为该广告公司的资产是归其和合伙人共有,他不能与自己建立劳动关系或劳务关系。
  谈到法定代表人能否建立劳动关系的问题,应当具体情况具体分析。如果是国有企业的法定代表人,则应按照国家劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)的规定,与该企业的主管单位建立劳动关系;如果是股份合作制公司的法定代表人,则也应按照上述规定,与该公司董事会建立劳动关系;如果是私营企业,或合伙企业的法定代表人,则无须签订劳动合同。本案李某与某广告公司的关系,就属于第三种情况。
  4、两种关系同时存在应如何处理
  对于全日制在职职工从事第二职业,两种关系并存在的情况主要有三种情形,一是两种劳动关系并存,二是劳动关系与劳务关系并存,三是劳动关系与其他关系并存。根据前面的分析,一般情况下是不会出现双重劳动关系的情况,但特殊情况下也会出现,比如擅自离职的职工与原单位劳动关系没有了断,又与新用人单位建立了劳动关系。对这种双重劳动关系发生的争议,仲裁机构或人民法院一般是承认**个劳动关系的。对于劳动关系与劳务关系并存及劳动关系与其它关系并存的情况,劳动争议仲裁委员会只按权限处理基于劳动关系的劳动争议,不处理劳务关系和其他关系的问题,而人民法院一般会将三种关系引发的问题一并处理。作为用人单位,如果不允许职工有两种关系同时存在的情况出现,也就是不允许职工从事第二职业,则应制定相应的规章制度,或者在劳动合同中有相应的约定。否则,职工从事第二职业的问题,由于国家缺乏惩戒性的规定,会使用人单位在处理该问题时处于十分被动的状态。